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O Diferencial de Alíquota do ICMS foi instituído pela Emenda Constitucional 87/2015 e regulamentado pelo Convênio ICMS 93/2015. O ICMS-DIFAL, como é conhecido, incide nas operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final, e corresponde à diferença entre a alíquota interna do estado de destino e a alíquota interestadual cabível.

Ocorre que, no começo de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a exigência do ICMS-DIFAL sem a edição de uma Lei Complementar que regulamente a cobrança (Tema 1093 da Repercussão Geral). Antes da declaração da inconstitucionalidade, os estados fundamentavam a cobrança no referido Convênio ICMS 93/2015, o que foi declarado inconstitucional pelo Supremo na análise do Tema 1093.

Na mesma oportunidade, a Suprema Corte restringiu os efeitos da declaração da inconstitucionalidade, fixando-os a partir de 2022.

Ou seja, caberia ao Congresso Nacional editar uma Lei Complementar até o final de 2021 para que a cobrança do ICMS-DIFAL pelos estados fosse autorizada em 2022. Caso contrário, os efeitos da declaração da inconstitucionalidade passam a valer, sendo vedado, a partir de 2022, a cobrança do tributo até que houvesse uma regulamentação do ICMS-DIFAL por Lei Complementar.

Por mais que o Congresso Nacional tenha aprovado um projeto de Lei com esse fim ainda em 2021, fato é que a Lei Complementar nº 190, que regulamenta as normas gerais relativas ao ICMS-DIFAL, foi sancionada pela Presidência da República apenas em 04/01/2022.

Assim, diante da sanção presidencial da Lei Complementar nº 190 apenas em 2022, muitos Contribuintes têm se questionado sobre a legalidade da exigência do ICMS-DIFAL nesse ano.

Isso porque, a cobrança de novos tributos está sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal. Tais princípios vedam a cobrança de novos tributos no mesmo ano da publicação da lei que os instituiu, bem como antes de decorridos 90 dias da data da publicação da lei.

Além disso, é preciso lembrar que, nos termos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), a lei começa a vigorar em todo país somente depois de oficialmente publicada, o que se dá somente após a sanção presidencial e a sua promulgação.

Portanto, se a Lei Complementar nº 190 foi sancionada, promulgada e publicada em 04/01/2022, passou a vigorar apenas em 2022. Via de consequência, estando sujeita ao princípio da anterioridade anual, a cobrança só pode se dar a partir de 2023.

Portanto, tudo leva a crer, em respeito à Constituição e à Lei, que a cobrança do ICMS-DIFAL só é possível a partir de 2023, o que vem gerando muitas dúvidas nos Contribuintes sobre a possibilidade da cobrança ainda em 2022.

Vale ressaltar que a maioria dos fiscos estaduais já têm se adiantado, editando normas locais, para o início da cobrança a partir do mês de abril de 2022 – quando transcorre o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190.

Assim, as discussões que envolvem o ICMS-DIFAL não se encerraram com a decisão do tema 1093. Certamente nova discussão acerca da constitucionalidade da cobrança do DIFAL ainda em 2022 será travada nos tribunais.

Espera-se, neste sentido, que a Suprema Corte se posicione pela inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL em 2022, fixando seu início somente a partir de 2023, com fundamento no princípio da anterioridade anual previsto na Constituição Federal.

Deste modo, recomenda-se aos Contribuintes que tenham interesse em questionar a cobrança do ICMS-DIFAL, para iniciar os recolhimentos somente a partir de 2023, que consultem com seus advogados de confiança para a tomada das medidas cabíveis, evitando-se quaisquer cobranças inconstitucionais e ilegais por parte do fisco.

LUCAS RODRIGUES NEVES PINTO (OAB/PR 96.725)